辉煌60年 雅安畜牧业踏上特色生态养殖路

最后，《首都法》绝非特权法。

一定程度上可以说，行政法上利害调整的过程不仅是法的执行过程，也是政策的实现过程。[7] 随着经济和社会的发展，自由防御型行政法的现实基础发生了很大的变化。

行政机关应作为公益的代表进行协调，应使协调的结果合乎公益的要求，而不是简单地维护某一方主体的利益。与英美法系不同，传统大陆法系行政法对事前的行政程序不甚关注，在行政机关获得授权之后，具体如何实施行政活动就交由行政机关自行处理，发生争议之后则诉诸行政救济，由救济机关确保法律在行政中的实现、维护行政相对人的权利。私人可以细致地表达自身的利益和效用，可以灵活应对种种状况，所以私人承担的民法规范适合于纤细的状况反应性控制。法律一般是针对专门事项按照一定关系所设计的规定，而现实的问题则是自然出现，可能是错综复杂的。[10]Vgl.，G. Wehrig, Deutshes Worterbuch, S.517.转引自[日]中川義朗「ドイツにおける多極的行政法関係論と第三者の法的地位論」熊本法学92号15頁(1998年)。

[53]参见前引[16]，施密特·阿斯曼书，第143-144页。而利害调整型行政法的任务是规范调整活动，沿用传统的明确而安定的行政行为机制难以适应复杂多变的调整现实，其基本骨架使用法律→法律关系→给付诉讼(课予义务诉讼、一般给付诉讼)可能更容易把握。《通报》对这种政治性质的监督也表明了明确的态度。

很少有人关注河南省人大常委会确认地方性法规合法的审查结论，更缺少对此案应当可以追溯到最终的全国人大常委会的合法性审查权和合宪性审查权这个终极立法监督制度上。这可能是困扰当下法学界和立法机关最大的理论难题。故公安机关或检察机关只有在因为有国家安全或追查刑事犯罪的需要时才能对公民的通信进行检查，像甘肃和内蒙古道路交通安全条例中仅仅因为调查交通事故的原因就允许公安机关可以查阅或者复制交通事故当事人通讯记录，很显然，这种做法超出了现行宪法第40条的授权，构成了对现行宪法第40条所规定的公民的通信自由和通信秘密的侵犯，属于地方性法规与宪法条文规定直接相抵触。可惜，河南省洛阳种子案只走完了地方性法规的合法性审查工作的前半程，后半程因为种种原因就自动终止了。

由此可以合理推论，所有由设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规都需要省、自治区人大常委会批准才能生效，一经批准后，设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规的法律效力就与省、自治区人大常委会制定的地方性法规的法律效力完全等同，必须要接受全国人大常委会依据现行宪法第67条第（八）项规定的合宪性、合法性和合规性审查，违宪、违法和违规的设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规，全国人大常委会有权予以撤销。根据上述规定，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人大常委会获得了制定地方性法规的半个立法权。

上述条款是赋予全国人大常委会有权撤销所有地方性法规立法主体制定的地方性法规的立法监督权。上述条款中并没有关于设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规如何进行立法监督的程序机制，不过从设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规需要报本省、自治区人大常委会批准后施行的程序规定来看，如果批准行为的效力相当于制定行为的效力，那么，报本省、自治区人大常委会批准后施行的设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规在法律效力上实际上相当于省、自治区人大常委会制定的地方性法规，故根据现行宪法第67条第（八）项的规定，设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规的合宪性合法性和合规性仍然需要全国人大常委会来进行审查，并对违宪、违法和违规的做出撤销决定。从维护现行宪法和《立法法》所规定的下位法服从上位法的立法监督原则来看，洛阳中级人民法院作出的判决在法理上是没有问题的，符合宪法和立法法的要求。该《通报》通告：《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》虽然进行了3次修改，但其中的部分规定始终与《中华人民共和国自然保护区条例》不一致，将国务院规定的禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等10类活动，缩减为该条例中的禁止进行狩猎、垦荒、烧荒等三类活动，然而缩减后的被禁止的3类活动实际上都是祁连山生态环境保护中近年来发生频次少、基本已得到控制的事项，其他7类恰恰是近年来频繁发生且对生态环境破坏明显的事项。

2015年新修订的《立法法》第97条第（二）项也规定：全国人大常委会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。正因为地方性法规合宪性审查在法理上存在的诸多困难，导致了在立法监督的实践中，尚未有地方性法规被宣布为违宪或者是地方性法规受到严格和规范、且具有正式法律效力的合宪性审查的实际案例。此外，根据第38条第二款的规定，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人大常委会，在本级人民代表大会闭会期间，在与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不相抵触的前提下，根据本地的具体情况和实际需要，可制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行，并由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。值得注意的是，与省、自治区人大常委会制定的地方性法规受到的立法监督不一样的是，设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规需要受到双重立法监督，一是被省、自治区人大常委会批准后应当受到的事后立法监督;二是在省、自治区人大常委会批准之前应当受到的事前审查监督。

如果根据《立法法》第99条的规定，在出现《河南省农作物种子管理条例》第36条关于种子经营价格的规定与《种子法》的规定是否相抵触两个不同的审查机关看法不一致的时候，最后应当由争议机构双方的最高机构相互协商，协商不成的，可以由国务院、省级人大常委会提请全国人大常委会启动对地方性法规的合宪性审查和合法性审查。省、自治区的人大常委会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，与宪法、法律和行政法规及本省、自治区的地方性法规不抵触的，应在4个月内予以批准。

2018年现行宪法第五次修改时只是在第100条增加一款作为第二款。本文仅以河南洛阳种子案祁连山通报案以及道路交通条例侵犯公民隐私监督案为例，来详细说明地方性法规合宪性审查法理中的逻辑困境对地方性法规立法监督实践活动造成的干扰及其原因。

这些事例的出现至少说明地方性法规的合宪性审查问题已经不只是停留在理论探讨的层面，而是已经成为立法监督的实践活动。全国人大常委会法制工作委员会对地方性法规进行的合宪性审查，并提出相关的审查建议，并不具有正式的法律效力，只能作为接受建议的机关参考使用，如果接受建议的机关未听取全国人大常委会法制工作委员会提出的建议，那么，仍然必须启动全国人大常委会依据立法法对地方性法规进行合宪性审查。进入 莫纪宏 的专栏 进入专题： 地方性法规 合宪性审查 。上述条款明确了地方各级人民代表大会依照法律规定的权限通过和发布决议。由此可见，不论从程序上，还是从实体上，现行宪法和立法法都没有为地方性法规是否与宪法不相抵触确立一个明确的法律上的判断标准，这就使得全国人大常委会作为依据《立法法》第99条规定，享有对地方性法规进行违宪审查权的立法监督机构面对可能提起的对地方性法规的合宪性审查请求或建议根本无法给出切实可行的理论解决方案，特别是在地方性法规的合法性审查工作更容易启动的情形下，对地方性法规的合宪性审查基本上属于无法启动的工作。因为《立法法》同时列出了设区的市人大及常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规相抵触，在法理上实际上存在设区的市的地方性法规符合宪法，但不符合法律和行政法规的情形。

从表面逻辑来看，不相抵触原则好像已经清晰地界定了宪法与地方性法规之间的逻辑关系，但在逻辑上存在的重大缺陷就是，谁有权来做出地方性法规与宪法不抵触结论，是制定地方性法规的立法主体本身，还是专门的立法监督机关，亦或者是上级立法机关?如果是制定地方性法规的立法主体本身来判定是否相抵触的话，这种判断必须在地方性法规生效之前做出，只有不相抵触的，才能通过生效。该条款规定，设区的市的人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可依照法律规定制定地方性法规，并报本省、自治区人大常委会批准后施行。

（三）对自治州的人大及其常委会制定的地方性法规的立法监督 根据《立法法》第72条第五款的规定，自治州的人大及其常委会可以依照本条第二款规定行使设区的市制定地方性法规的职权。《立法法》第72条对设区的市的地方性法规设立了由上级立法机关来审查判断是否与宪法不相抵触的审查制度，并且还规定了具体的审查期限，但在4个月内，省、自治区的人大常委会是如何科学和有效地做出受审查的设区的市的地方性法规与宪法不相抵触结论的，至少从《立法法》第72条的文本规定来看是不清晰的。

设区的市的人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人大常委会批准后施行。审理过程中，伊川公司同意给汝阳公司赔偿，但在损失赔偿的计算方法上与汝阳公司出现分歧。

由此，地方性法规正式进入了国家的立法体系。该条款规定：设区的市的地方性法规须报省、自治区的人大常委会批准后施行。党的十八大以来，党中央对祁连山生态环境保护问题格外重视，习近平总书记多次作出批示，要求就祁连山破坏生态环境一事抓紧整改，在中央有关部门督促下，甘肃省虽然做了一些工作，但情况没有明显改善。上述逻辑推理是完全成立的，除非省、自治区人大常委会批准行为不具备实质性的约束力。

主要的理论瓶颈还是针对地方性法规设计的立法监督制度太复杂，没有形成科学和有效的审查法理，特别是目前的宪法、组织法和立法法对地方性法规设定的立法监督层次太多，而且不同层级之间的立法监督相互之间的法理关系也不清晰，形成了剪不断、理还乱的困难局面。承办该案的李慧娟法官在提交审委会讨论后作出了如下判决：《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效，而河南省物价局、农业厅联合下发的《通知》又是依据该条例制定的一般性规范性文件，其与《种子法》相冲突的条款亦为无效条款。

（二）对设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规的立法监督 关于设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规的合宪性合法性如何进行审查和立法监督，现行宪法并没有给出明确的方案。很显然，在河南洛阳种子案的判决中，洛阳中级人民法院作出了地方性法规与其上位法法律相抵触的司法判断，并且宣布地方性法规无效。

这种法理上立法监督层次的复杂性必然导致实践中根本无法有效地审查设区的市的地方性法规的合宪性，充其量也只能审查到全国人大及其常委会制定的法律这个层次，因此，在设区的市的地方性法规的立法监督体制上设立了过多的上位法必然导致宪法作为根本法的法律约束作用被实际搁置。此外，关于立法监督问题，1954年宪法第60条明确规定：地方各级人大有权改变或者撤销本级人民委员会的不适当的决议和命令;县级以上的人大有权改变或者撤销下一级人民代表大会的不适当的决议和下一级人民委员会的不适当的决议和命令。

另外还在第25条第（五）项明确规定：全国人大常委会改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议。从某种意义上可以说，全国人大常委会至今尚未做出一起对地方性法规的正式立法监督，主要原因是无法解决目前《立法法》所规定的下位法服从上位法原则的科学适用问题，法理上作为原则一般地讲讲重要性可以，但要付诸立法监督实践，并设计严格的程序和机制来实施，确实问题多多，自相矛盾的地方很难找到法理上有效的解决途径，更不用说，在尚未对地方性法规进行有效的合法性审查之前，就要越过合法性审查程序来直接进行合宪性审查，更是与宪法与法律之间的关系法理相悖。从《立法法》上述规定可以看出，在省、自治区人大常委会审查批准设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规过程中，省、自治区人大常委会依据《立法法》的规定，不仅要对受审查的设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规的合宪性、合法性和合规性要进行审查监督，同时还要对受审查的设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规是否符合本省、自治区人大及其常委会制定的地方性法规以及本省、自治区的人民政府制定的地方政府规章进行审查监督，故相对于省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规应当接受的合宪性审查合法性审查和合规性审查（这里的规是指国务院的行政法规），还需要在批准生效前接受合规性审查（这里的规是指本省、自治区人大及其常委会制定的地方性法规）以及合章性审查（这里的章是指本省、自治区的人民政府制定的地方政府规章）。典型的如2011年11月24日甘肃省人大常委会审议通过的《甘肃省道路交通安全条例》中规定：因调查交通事故案件需要，公安机关交通管理部门可以查阅或者复制交通事故当事人通讯记录，有关单位应当及时、如实、无偿提供，不得伪造、隐匿、转移、销毁。

地方性法规进入国家立法体系是随着1979年第五届全国人大二次会议通过对1978年宪法的修改决议，决定在县级以上人大设立常委会，进一步扩大地方人大的权力开始的。虽然现行宪法第100条明确了地方性法规的产生方式，但纵观现行宪法、组织法、立法法等各种法律，都没有就地方性法规与宪法之间的关系给出十分清晰的制度性框架，因此，在分析地方性法规是否与宪法相一致或者相抵触这个法理问题上缺少逻辑自洽的证据和论证方式。

第73条明确规定：可以制定地方性法规的两个事项包括：一是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。如果全国人大常委会来行使审查省、自治区和直辖市人大及其常委会制定的地方性法规是否符合行政法规的立法监督权，必然会遇到行政法规自身的解释问题。

《立法法》第97条第（七）项也明确表达了这一层含义，该条款规定：授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。故从法理上要想建立科学和有效的地方性法规合宪性审查机制确实面临着巨大的法理构建和法律解释的任务。